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司法書士からみた「民法改正 国民・法曹・学界有志案」

 平成21年10月25日に開催された「民法改正国民シンポジウム」において、次のような意見を述べたので、報告する。

司法書士からみた民法改正

2009年10月25日

日本司法書士会連合会
民事法改正対策部 部委員 
司法書士  赤 松  茂


 日本司法書士会連合会としての意見は、現時点において必ずしも一致しておらず、本報告の意見には、発表者の私見が含まれていることを予めご了承いただきたい。

第1 司法書士の視点
 ① 本人訴訟支援
   ・自己決定権の尊重
   ・紛争当事者との二人三脚による訴訟支援

 ② 登記
   ・市民の権利保護・権利保全
   ・迅速かつ適切な取引

 ③ 少額民事紛争
   ・簡易迅速な解決
   ・裁判によらない紛争解決


第2 総論
 1 わかりやすい民法
 紛争の未然防止、裁判前の解決に資するため、条文の内容等を一層明確なものとする等して行為規範としての価値を高めるべきである。ただし、判例法理を条文化することは慎重に検討すべきである。

 (コメント)
 ・事前規制から事後救済の流れの中、予防司法としての民法を期待する。
 ・たとえば、外見法理などの規定を設けると、濫用的利用が危惧される。

2 消費者法の取り込み
 消費者契約に関する規定は、消費者法典として、別に設けるべきである。一部の消費者法のリファレンスには反対である。

(コメント)
 ・民法典に消費者契約を規定すると、消費者保護の目的に立った解釈によることが困難となるおそれがある。
 ・広義の消費者契約の規定は、消費者契約法・特商法に限られない。


第3 各論
 1 未成年
(1)仮に成人年齢を引き下げる場合には、新成人層に対して未成年者取消権と同等の保護制度を導入すべきである。
(2)未成年者取消の効果となる原状回復につき、民法121条等の一般原則によらず、未成年者保護の制度趣旨に鑑みた制度も検討すべきである。

(コメント)
 ・現行の未成年者取消権は、クーリングオフのような短期の行使期間の制限がなく、取消事由の制限もない。
・役務提供型の取引につき、現在は未成年者取消権を行使したとしても、現存利得=役務提供の客観的対価相当額という結論にもなる。そうすると、取消権の実質的な意義が損なわれてしまう。

2 法人
 (1)法人に関する定款規定等を民法に定めることについては反対である。
(2)「権利能力なき社団又は財団」も社会的実在であることから,一定のルールを明文化することが望ましい。
(3)外国法人については、特別法として切り出すべきである。

(コメント)
 ・会社法、一般社団法人及び一般財団法人に関する法律との重複規定となるおそれがある。
 ・現行民法第37条第1項本文かっこ書の外国法人は,特殊な存在であり,一般法である民法典に登記に関する規定を置くのは,非常に違和感がある。よって,特別法として定めを置くべきである。

 3 意思無能力
 意思無能力の効力を取消しとすることには反対である。錯誤の効力についても同様である。

(コメント)
 ・訴訟の場合は別として、実務的には、法的効果の主張権者が限定されるおそれがある。
 ・第三者対抗要件が具備されることにより、表意者の保護に欠けるおそれがある。

 4 錯誤
錯誤に伴う、相手方の損害賠償責任を明記することには反対である。

(コメント)
 ・表意者が錯誤無効の主張をするにあたり委縮効果が生じる恐れがある。表意者の損害賠償責任は、一般法理で対応すれば充分であると考える。

 5 不実表示
(1)不実表示による取消が取消し得るものであるか否かの立証責任の分担については慎重な検討が必要である。
(2)不実表示による取消しにつき、消費者契約法5条類似の規定を置くべきである。

(コメント)
 ・一般法化することにより、「C」to「C」取引も対象となるので、不実であることのみをもって取消の主張が可能となると濫用のおそれがある。
 ・現在の契約社会は、契約当事者以外の密接な第三者が契約に立ち会う場面も少なくない。

 6 時効
 交渉を継続する旨の書面は、事前の包括的合意を認めるべきではない。

(コメント)
 ・提案趣旨は、そのような意図がないとしても、濫用的活用を防止するため、念のため確認する。

 7 不動産登記
 仮に物権変動の範囲について法律行為に制限する場合には、実務におよぼす影響にも充分配慮すべきである。
 
 (コメント)
・現在、登記実務が円滑に行われているにもかかわらず、登記を必要とする物権変動の対象を変更することについては、慎重に検討すべきであり、取引の安全と迅速性を害するおそれがある。

 8 相隣関係
相隣関係に関する民法の条文を整理したことについては賛成する。ただし、導管等設置権、導管等使用権等の権利の手当てを民法改正において行うのは、慎重に検討すべきである。

(コメント)
・規定の必要性があることは理解できるが、導管等使用権の判例が定着しているとまでは言い難いと考える。
・特別法において、規定することも検討すべきである。

 9 農用地上権
農用地役権の内容については賛成する。ただし、民法に定めるのか、または農地法に定めるのかについては検討の余地があると考える。

 (コメント)
 ・農地をめぐる規制から、農業に対する参入障壁の高さが指摘されているが、この点でも農地法の枠組みの中で、農地の所有権・賃借権・(農用)地上権を考えたうえで、農地の流動化をいかに図るべきかを検討すべきである。

10 人役権
人役権のような新たな物権規定を創設することは原則として賛成できるが、規定される内容が契約によっても代替可能なこともあると考えられるので、市民の需要を見定めて慎重に検討すべきである。

 (コメント)
 ・土地に付随しない権利であることから、あえて人役権なるものを創設する必要性が少ないとも考えられる。

11 債権者代位権
いわゆる「転用型」の債権者代位権につき明文をもって認めたことは賛成できる。

(コメント)
・債権者代位権をもっとも活用しているであろう不動産登記等では、転用型がほとんどであるからである。

12 保証
保証契約の特殊性(保証人は契約の対価を何ら得ない)に鑑み、債権者の保証人に対する説明義務等を規定すべきである。

(コメント)
・保証契約に関するトラブルが増加しているので、保証人を保護する規定を設けるべきである。
 ・説明義務に違反した場合の効力規定、保証人が保証契約から離脱する権利についても検討すべきである。

13 債権譲渡
(1)債権の譲渡について、譲渡禁止特約は認めるべきである。
(2)債権譲渡の対抗要件が複数あるということは、譲受人にとって調査コストの増加を招くこととなるので、対抗要件については整理をすべきである。また、債権の二重譲渡に対する対応も合わせて考えるべきである。
(3)将来債権の譲渡については何らかの法的手当てをすべきである。

 (コメント)
 ・原則として債権譲渡禁止特約を認めないとしても、債務者が個人(消費者)である場合には、特約を認める等の手当てが必要である。
 ・第三者対抗要件が複数あるということは、第三債務者への通知等の有無の確認とともに、登記がなされたことは第三債務者が善意である場合が多いので、債権を譲り受けた者にとって調査コストの増加を招くこととなる。
 ・将来債権譲渡については、判例においても一定の要件をもって認められており、実際に相当数利用されているところであるので、法的に規制を加えることが妥当であると考えられるからである。

14 契約上の地位の譲渡
(1)契約の譲渡を民法に規定することについては賛成する。
(2)契約の譲渡(契約上の地位の譲渡)については、複合的な債権の集合体である場合も考えられることから、第三者に対する対抗要件としては、確定日付ある通知だけでなく、登記等契約形式に応じたものとすべきである。

(コメント)
 ・改正案においては、債権譲渡と同様にその第三者対抗要件を確定日付ある証書による通知等に限定しているが、これが契約形式に合わない場合も考えられるからである。

15 金銭消費貸借
 諾成契約を明文化するにあたり、実務の運用についても十分注視すべきである。

(コメント)
 ・金銭消費貸借契約と担保権設定契約を先に締結し、担保が設定された後、現実には融資が実行されないというようなケースも想定しうるからである。

コメント

おつかれさまでした!

大変な舞台,お疲れ様でした。
当方は新潟の地より成功を祈っておりました!
・・今週も債権法改正の旅は続きますね。
がんばっていきましょう!

摩雲天あらため、テリーですね。

 これからが本番です。

 東京、京都、東京、東京・・・

 債権法改正のシンポ等が目白押しですからね~。
 12月12日を短期終着目標と設定して、さらに追い込みをかけていきましょう!


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プロフィール

赤松 茂

Author:赤松 茂
あかまつ司法書士事務所
静岡県沼津市下河原町48番地

【TEL】055-963-8002

【Mail】 quick-response@nifty.com

(平成26年5月に事務所移転しました。)

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